1、利用POS終端機非法套現行為的定性及非法經營數額的認定

最高人民法院司法解釋
      第七條
      違反國家規定，使用銷售點終端機具(POS機)等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。
      實施前款行為，數額在100萬元以上的，或者造成金融機構資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失10萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”;數額在500萬元以上的，或者造成金融機構資金100萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失50萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”。
      持卡人以非法占有為目的，采用上述方式惡意透支，應當追究刑事責任的，依照刑法第一百九十六條的規定，以信用卡詐騙罪定罪處罰。
      ——《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2009年12月3日，法釋〔2009〕19號)
      最高人民法院刑事審判參考性案例
      張虹飚等非法經營案(《刑事審判參考》指導案例第863號)
      裁判摘要:1.行為人為自己或者實際控制的信用卡套取現金的數額，是否計入非法經營犯罪數額?
      2.用后次所套取現金歸還前次套取的現金，如何計算非法經營數額?
      3.明知他人為信用卡非法套現借用POS機，行為人無償出借期間套現數額是否計入犯罪數額?
      4.租用POS機從事非法套現的行為人，為出租人非法套現的數額是否計入犯罪數額?
      本案是以被告人張虹飚為團伙核心的信用卡套現案，涉案人員較多，各被告人在套現過程中存在為自己套現、“拆東墻補西墻”式套現、無償租用給他人套現、租用后無償為出租人套現等各種復雜情況，給人民法院準確認定行為性質以及非法經營數額造成一定的難度。
      (一)行為人為自己或者實際控制的信用卡套取現金，情節嚴重的，均構成非法經營罪，且套現數額均應計入非法經營犯罪數額
      在本案審理過程中，有觀點認為，非法經營罪中“經營”在傳統意義上是指企業的供銷，在供銷經營關系中包括經營者和經營相對方兩方主體，是一種人與人之間的關系。而特約商戶在自己申領的POS機上刷卡，只有一方主體，不屬于對外“經營”的范疇。
      我們認為，應當準確理解信用卡套現類非法經營罪的本質。2009年12月16日出臺的《解釋》第七條規定:“違反國家規定，使用銷售點終端機具(POS機)等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。”由上述規定，對信用卡套現類非法經營罪的本質特征可以從以下幾個方面進行分析。首先，從客觀方面分析，信用卡套現類非法經營罪規制的是行為人在無真實交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付現金的行為，對象是信用卡持卡人，并不禁止行為人與持卡人主體重合。特約商戶持自己或者實際控制的信用卡刷卡時，行為人具有兩種重合的主體身份，一是特約商戶，二是代表持卡人。在其虛構的交易行為中，行為人一人擔當交易雙方的角色。其次，從侵犯的法益分析，信用卡套現行為之所以構成非法經營罪，是因為行為人在未發生真實商品交易情況下，變相將信用卡的授信額度轉化為現金，從而使金融機構資金置于高度風險之中，嚴重擾亂國家金融管理秩序。本案三被告人用自己或者實際控制的信用卡在自己的POS機上套取現金，已經現實地使銀行資金置于高度風險之中，侵犯了設立非法經營罪所要保護的國家正常的金融市場秩序。再次，非法經營罪所體現的規范、指引、教育功能在于從事某種經營應當按照國家規定事先獲取經營許可資格，或者遵守特定行業的特定規則。如果行為人未獲取相關許可或者違反特定行業的特定規則，就應當認定為非法經營行為，情節嚴重的即可構成刑法第二百二十五條規定的非法經營罪。行為人申領POS機目的在于實施信用卡套現行為，不論是為他人還是為自己刷卡，均違反了不得虛構交易的特定行業規則，嚴重擾亂金融管理秩序，故特約商戶不論是為他人套現，還是為自己套現，均屬于刑法第二百二十五條規定的非法經營行為，不能因為特約商戶與持卡人身份重合而將此類非法套現行為排除在刑法調整之外。
      既然為自己或者實際控制的信用卡套取現金，情節嚴重的，均構成非法經營罪，那么兩種情形的套現數額均應計入非法經營犯罪數額倪崢的辯護人所提不應將倪崢為其實際控制的信用卡套現的數額計入非法經營犯罪數額的觀點，不能成立。
      (二)用后次所套取現金歸還前次套取現金的，應當累計為非法經營數額
      本案中，倪崢等人為了不讓信用卡信譽度降低，方便繼續套現，在某張信用卡還款日到期前，采取拆東墻補西墻的手法，從其他信用卡套取現金歸還欠款，從而出現滾動套現的情況。有觀點認為，在計算此類套現行為的犯罪數額時應當以銀行被占用資金(即“本數”)為基準。詐騙犯罪、挪用公款罪都是以“本數”確定犯罪數額。如《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》(現已廢止)第九條明確規定:“對于多次進行詐騙，并以后次詐騙財物歸還前次詐騙財物，在計算詐騙數額時，應當將案發前已經歸還的數額扣除，按實際未歸還的數額認定，量刑時可將多次行騙的數額作為從重情節予以考慮。”《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定:“......多次挪用公款，并以后次挪用的公款歸還前次挪用的公款，挪用公款數額以案發時未還的實際數額認定。”
      我們認為，用后次所套取現金歸還前次套取現金的，應當累計非法經營數額。首先，詐騙與挪用類犯罪侵犯的主要客體是財產所有權，如果挪用的對象是公款，則挪用類犯罪還侵犯了職務行為的廉潔性。故被害人或者被害單位的財產損失往往是衡量犯罪行為嚴重程度的主要因素之一，相關司法解釋結合行為人主客觀方面要素以最終未能歸還的實際數額作為認定犯罪數額的標準的原理即在于此。而非法經營罪作為擾亂市場秩序的主要犯罪之一，其危害性主要體現在對正常市場經營秩序的嚴重擾亂，而不僅僅是金融機構資金的安全性。與內幕交易，操作證券、期貨市場行為類似，行為人交易的次數、交易的數額本身就體現出行為擾亂市場經濟秩序的嚴重程度。套現行為制造的虛假交易，使經濟總量虛高，還可能導致虛假的經濟統計數據和虛假的經濟繁榮景象，進而誤導經濟決策。本案中，張虹飚在短短15個月左右的時間里單獨或者伙同多人，非法套現2250萬元，造成信用卡交易總量的虛假放大，對市場宏觀經濟秩序造成嚴重消極影響。倘若以“本數”為犯罪數額，在行為人歸還了所套取的“本數”現金金額的情況下，就不能認定為犯罪，則必然背離非法經營罪設置的初衷。其次，從入罪標準看，也應當累計計算。考慮到套現交易金額可能不能直接反映行為對金融機構資金安全性的危害程度，《解釋》將信用卡套現類非法經營行為“情節嚴重”的入罪標準規定為三項:商戶套現交易金額、造成金融機構資金逾期未還金額、造成金融機構經濟損失金額。從該規定分析，就第一項而言，即指客觀上實際套現交易的數額，因此，對以后次套現歸還前次套現的情形，套現數額應當累計計算。
      (三)明知他人為非法套現借用POS機，無償出借期間套現數額應當計入非法經營犯罪數額
      張虹飚的辯護人提出，張虹飚無償出借給倪崢等人使用期間的套現數額應當從犯罪總額中扣除。
      我們認為，明知他人為非法套現借用POS機，即使是無償出借，他人在無償出借期間套現數額應當計入非法經營犯罪數額。首先，作為共同犯罪中的幫助犯，應當對共同犯罪行為承擔全部責任。本案中，張虹飚除了自己實施非法套現行為外，在明知他人租借其POS機系從事刷卡套現違法活動情況下，仍違反銀聯公司相關規定將POS機租借給他人，并提供個人印章、財務專用章、空白支票等。該情形下，其雖然未實施直接非法經營的實行行為，但向倪崢等人提供了該類犯罪能夠得逞的關鍵設備，屬于共同犯罪中的幫助犯。幫助犯是指共同犯罪中沒有直接參與犯罪的實行行為，而是向實行犯提供幫助，使其便于實施犯罪，或者促使其完成犯罪的人。幫助行為通常表現為提供犯罪工具、指示犯罪目標、查看犯罪地點、排除犯罪障礙以及事前通謀答應事后隱匿罪犯、消滅罪跡、窩藏贓物來幫助實施犯罪等情況。按照共同犯罪“部分行為全部責任”理論，張虹飚應當對提供POS機期間套現的金額承擔相應的法律責任。其次，非法經營罪的構成不要求以牟利為目的。信用卡套現構成非法經營罪必須具備以下條件:一是行為違反國家規定;二是利用POS機虛構交易等方法;三是向信用卡持卡人直接支付現金;四是行為達到情節嚴重的程度。而行為人是否以牟利為目的、是否最終牟取了利益不影響本罪的成立。故張虹飚為他人實施非法信用卡套現行為提供犯罪工具，有償與否，不影響對其犯罪數額的認定。
      (四)租用POS機從事非法套現的行為人為作為出租人的持卡人非法套現的數額應當計入非法經營犯罪數額
      作為特約商戶，不論是為他人套現，還是為自己套現，其套現數額均應當計入犯罪數額。以這個大原則為前提，如果行為人是POS機租用人，持卡人是出租人，行為人為作為出租人的持卡人非法套現的數額是否應當計入非法經營犯罪數額，在審理過程中對此存在分歧。倪崢的辯護人提出，由于POS機是倪崢向張虹飚租用的，所以倪崢使用POS機期間，張虹飚套現的數額應當在犯罪總數額中予以扣除。我們認為，該意見不能成立。首先，倪崢套取現金的行為符合本罪的犯罪構成要件。相關法律和司法解釋對構成本罪的主體并沒有特別限定，即并不必須是特約商戶才能成為本罪的犯罪主體。倪崢違反國家規定，即使是租用POS機為POS機出租人即信用卡持卡人張虹飚套取現金，情節嚴重的，其行為也構成非法經營罪。其次，作為POS機的實際控制人和使用受益人，應當對使用期間套現數額總額負責。雖然倪崢不是POS機的機主，但其是實際控制人，且經倪崢親手操作為張虹飚套取現金。雖然張虹飚是持卡人，倪崢未收套現手續費，似乎并無直接經濟收益，但潛在的、替代性的收益仍然存在，如張虹飚免除部分租用費，由張虹飚安排租用人之間相互調換使用POS機以逃避監管等其他形式的利益。況且，倪崢不收手續費的原因不論是雙方合意，還是自愿免除，都是其非法經營行為的組成部分，其是否獲利不影響非法經營犯罪行為的認定。因此，倪崢應當對其使用POS機期間的套現總額承擔刑事責任。當然，在這種情況下，張虹飚作為倪崢非法經營的共犯也應當對其作為持卡人的套現數額負刑事責任。
      ——《刑事審判參考》2013年第3集(總第92集)

2、pos機非法經營罪145萬,怎么判

非法經營罪145萬的套現數額應該判5年以下有期徒刑。并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金。
根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條規定：違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的，應當依據刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。

司法解釋還規定：數額在100萬元以上的，或者造成金融機構資金20萬元以上逾期未還的，或者造成金融機構經濟損失10萬元以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”。

3、刑法非法經營罪(pos機)累加金額190萬元可判緩刑嗎?

　　1、刑法第二百二十五條規定： 違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：
　　（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；
　　（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；
　　（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證劵、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；
　　（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。
　　2、非法經營煙草制品【五年以下有期徒刑、拘役法定基準刑參照點】
　　未經煙草專賣行政主管部門許可，無生產許可證、批發許可證、零售許可證，而生產、批發煙草制品，具有下列情形之一的，為情節嚴重，法定基準刑為有期徒刑一年：
　　（一）個人非法經營數額達5萬元，或者違法所得數額滿1萬元；
　　（二）單位非法經營數額達50萬元，或者違法所得數額滿10萬元；
　　（三）曾因非法經營煙草制品行為受過兩次以上行政處罰又非法經營，數額達2萬元的。 利用POS機套現，構成非法經營罪的起刑點為100萬元，總金額190萬元，量刑在五年以下，如果有悔罪表現，無再犯危險，仍有機會判緩刑。

4、央視曝光:這些人因POS機養卡提額被抓,涉案金額3000萬

電銷、網銷POS機亂象叢生，遭到各大支付機構嚴打，而在線下市場，養卡、提額等現象盛行，利用線下店面開展業務的背后，有人卻因專營POS機套現和養卡被抓了。

撰文 | 張浩東

出品 | 支付百科

自選商戶POS機落幕后，養卡等行為曾受到短暫性波及，但這并沒有長期影響存在巨大市場需求的養卡業務，除利用POS機刷卡外，大量的專業養卡門店扮演著重要角色，充分解決了持卡人的需求。

近日，央視新聞報道，鄭州市中牟縣公安局偵破了一起特大專營POS機養卡套現案 ， 8名涉案人員通過線下商鋪進行養卡提額等業務，涉案資金高達3000余萬元。

這起3000萬POS大案的告破，由一起信用卡盜刷事件引起，因這次信用卡盜刷導致當地8家以經營養卡、套現業務為主的門店最終關閉，8名涉案人員也被警方抓獲。

持卡人趙某是一名普通的信用卡愛好者，對額度的追求使他找到了一家街頭小店進行養卡，在將信用卡交由他人養卡提額的過程中，趙某的信用卡被刷走1萬元后，店主遲遲沒有為其進行還款。

趙某隨后發現該店店主處于失聯狀態，電話無人接聽，且線下門店也已關門，趙某養卡過程中1萬元的刷卡消費被迫自己償還。

被騙的趙某向公安機關進行了舉報，警方在調查后發現該店打著銷售POS機的旗號，實際上在開展非法養卡、提額、還貸等違法犯罪活動，除了趙某養卡的店鋪外，還有多家類似的店鋪分散在不同區域。

在警方的嚴查之下， 8家以養卡提額為主營業務的窩點被警方打掉，總涉案金額達3000余萬元，查獲157臺POS機及大量信用卡 ，最終8名涉案人員因涉嫌非法支付結算被采取強制措施。

事實上，這種靠持卡人養卡提額盈利的小店近年來數量不斷上升，POS機市場競爭的日益加劇，使越來越多的人開始尋找新的生意，靠養卡提額來牟利便是一片新的市場，玩家少且市場需求大，依靠一家線下門店即可入局。

這些人當中曾經有一部分是POS機代理，還有一部分是資深信用卡代還從業者，這些人長期以來打著政策與法規的擦邊球，而警方對此次利用POS機養卡行為的打擊，為其它從事養卡提額業務的從業者敲響了警鐘。

據「支付百科」了解，目前在線下支付市場， 許多商鋪打著“信用卡服務”的旗號，實則在做著套現、養卡的業務 ，幫助持卡人進行資金周轉或者償還信用卡，從中收取一定比例的手續費。

這種類型的商鋪在大街小巷隨處可見，經營范圍多樣，辦理信用、辦理POS機、信用卡養卡提額、信用卡代還等都包含在內，基本涵蓋了主流的C端支付業務，但是也存在不合規的風險。

信用卡快速上升的發卡量及居高不下的逾期，激發了養卡市場的潛力，加之央行二代征信系統的上線，使重視征信的持卡人不得不通過POS刷卡的方式來實現按時還款。

在支付行業，POS機刷卡已成為持卡人重要的資金周轉方式，通過POS機刷卡，持卡人可以以極低的成本，將信用卡內的資金轉移到儲蓄卡中，從而達到按時還款的目的，伴隨著持卡人的資金需求，手刷、mPOS近年來非常火爆。

根據最高人民檢察院、公安部相關立案追溯標準的規定，違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易等方式向信用卡持有人直接支付現金，數額在100萬元以上的，應以非法經營罪立案處理。

許多持卡人利用POS資金周轉，與通過POS機向持卡人提供養卡套現服務并從中牟利的行為有一定區別， 雖然構不成非法經營罪的標準，但持卡人在POS刷卡時會受到發卡銀行的監測。

此前，北京銀保監局印發《關于加強銀行卡風險防控的監管意見》（《意見》），指出當前銀行卡業務面臨的信用卡授信不審慎等突出風險問題，要求各銀行加強防范銀行卡賬戶開立風險、嚴格信用卡授信管理、加強銀行卡交易監控。

多家銀行也開始整頓信用卡業務，部分銀行更是以降低信用卡額度的方式，以此來減少信用卡帶來的逾期，廣發銀行前不久更是發公告，表示將分批實施信用卡交易限制。

銀行此舉主要是針對POS機虛假交易，長期利用POS機不正常交易的持卡人， 當銀行信用卡風控模型監測到持卡人用卡狀態、用卡安全、用卡規范、償債能力等出現異常時，銀行就會主動采取調低預授信額度、暫停用卡等風險保護措施。

此外，一旦被銀行發現使用信用卡虛假交易，除了封卡，也很可能會影響個人信用記錄，更重要的是，如果利用中介公司等機構進行養卡提額，也存在個人信息泄露或被他人盜用的風險。

5、POS機非法套現350萬,會被判多長時間?

　　《刑法》第196條規定，有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產：
　　（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的；（二）使用作廢的信用卡的；
　　（三）冒用他人信用卡的；
　　（四）惡意透支的。前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。透支是指在銀行設立賬戶的客戶在賬戶上已無資金或資金不足的情況下，經過銀行批準，允許客戶以超過其賬上資金的額度支用款項的行為。
　　透支實質上是銀行借錢給客戶。善意透支和惡意透支的本質區別在于行為人在主觀上的差異。兩者在客觀上都是造成了透支，但善意透支的行為人主觀上有先用后還的意圖，屆時歸還透支款和利息，而惡意透支的行為人透支是為了將透支款占為己有，根本不想償還或者也沒有能力償還，在行為上采取潛逃的方式躲避債務。 :《刑法》第196條規定，有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產：（一）使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡的；（二）使用作廢的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）惡意透支的。前款所稱惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規定限額或者規定期限透支，并且經發卡銀行催收后仍不歸還的行為。透支是指在銀行設立賬戶的客戶在賬戶上已無資金或資金不足的情況下，經過銀行批準，允許客戶以超過其賬上資金的額度支用款項的行為。透支實質上是銀行借錢給客戶。善意透支和惡意透支的本質區別在于行為人在主觀上的差異。兩者在客觀上都是造成了透支，但善意透支的行為人主觀上有先用后還的意圖，屆時歸還透支款和利息，而惡意透支的行為人透支是為了將透支款占為己有，根本不想償還或者也沒有能力償還，在行為上采取潛逃的方式躲避債務。 利用POS機非法套現牟利，情節嚴重的，構成非法經營罪，按刑法第二百二十五條，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。利用POS機非法套現350萬左右，應按“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金量刑”量刑，參照相關標準和案例，有期徒刑大致三年以下。 《刑法》第196條規定，有下列情形之一，進行信用卡詐騙活動，數額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產

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